專利行政訴訟案件成規(guī)模地受理及審理以來，出現了大批引起爭論的問題。雖然我國不是判例法國家，但行政終局決定取消后，法院在此類案件中所采的觀點將對今后專利代理的代理行為及國家知識產權局專利復審委員會的決定所采的觀點產生影響，因此法院方面更應慎重對待。法院在審理此類案件時，無疑應當適用我國專利法及其實施細則、行政訴訟法及司法解釋，并參照《審查指南》，但在實踐中也存在大量的如何就此類案件中的具體問題適用或參照上述規(guī)定的問題。本文僅就其中的證據方面的幾個問題展開討論，希望能夠起到拋磚引玉的作用。
一、行政程序中的自認在訴訟中的效力
最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（下稱《行政證據規(guī)定》）第六十五條規(guī)定，在庭審中一方當事人或者其代理人在代理權限范圍內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據足以推翻的除外。第六十七條規(guī)定，在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力；對方當事人否認，但不能提供充分的證據予以反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據的證明效力。上述規(guī)定都是關于在行政訴訟中當事人對相關事實及證據的自認所產生的法律效力，但如何認定在行政程序中當事人的自認在訴訟中的效力，相關法律及司法解釋并沒有作出規(guī)定。根據各國的立法通例，一般不承認訴訟外自認在訴訟中直接產生效力，而由法官酌情予以裁量。
在不服無效審查決定提起的專利行政訴訟中，經常出現如何對待行政程序中當事人對證據的自認的問題。在專利無效審查程序中，無效請求人提出的證據，通常是關于對比文件于本專利申請日前公開的證據，在無效請求人及被請求人之間往往存在根本性的分歧，需要國家知識產權局專利復審委員會花費較大的精力進行審查并作出結論。但在實踐中，也有被請求人對上述證據的證明效力沒有異議，即承認該證據能夠證明對比文件在本專利的申請日之前已經公開，而把精力放在對比文件能否破壞本專利的專利性的問題上。遇到這種情況，專利復審委員會通常基于雙方對證據沒有爭議，而對證據直接予以認定并作為對比文件使用。進入訴訟程序后，行政程序中的被請求人可能會繼續(xù)表態(tài)對該證據的證明效力沒有異議，這時，法院可以根據《行政證據規(guī)定》第六十七條的規(guī)定，與國家知識產權局專利復審委員會一樣認定該證據的證明效力。但在訴訟中，特別是被請求人的專利被宣告無效后的，可能要對其在無效程序中不持異議的證據提出異議，要求法院對該證據的真實性及證明效力進行審查。這時就存在一個法院如何看待行政程序中的自認的問題。
實踐中存在以下幾種意見：其一認為，當事人在訴訟中并沒有進行自認，因此不能產生自認的后果。法院應對其提出異議的證據進行審查。其二認為，在不損害公共及第三人利益及明確知道自認后果的前提下，當事人在無效程序中的自認，法院在關于該無效決定的行政訴訟中可以直接予以采納，除非自認人在訴訟程序中提出推翻其在無效程序中的自認，并且提交了充分的相反證據。筆者同意第二種意見。當事人在行政程序中進行自認，顯然明白其自認的后果。在無效程序中雙方當事人是平等主體，相對于糾紛對方并不處于弱勢，因此其作出的自認應當被認為更可能是真實意思表示，而不是被迫的結果。同時也由于是平等主體，各方均可對自己的權利作出處分或放棄。一旦自認，就意味著對自己權利的放棄，就意味著在該證據上雙方已達成一致，因此不得隨意更改，除非損害了社會及他人的利益。在訴訟中當事人要取消自認，應當提交其他證據予以推翻才行。但值得指出的是，被請求人在某個特定無效請求案件中對對比文件的自認，不能產生延及針對另一項專利權提出的無效請求案件的效力，在其他案件中還要重新進行審查。
二、對證明公知常識證據的舉證要求
關于公知常識，相關法律及司法解釋并沒有給出一個明確的定義，但在實踐中，關于公知常識的內涵并無太大的爭議。本領域的公知常識應指在本技術領域內廣泛為人所知或所認同的知識或技術手段?；诖朔N在本領域范圍內的廣泛性，公知常識的載體一般應為技術詞典、技術手冊、教科書等。本領域的公知常識實際上是從本領域的技術人員的概念引申來的。因此，本領域的公知常識應在本領域技術人員知曉的普通技術知識的范疇內，在審查中，它不是被作為對比文件使用，而是作為在確定本領域技術人員的水平時應當予以考慮的因素。本領域公知常識在說明書是否充分公開、專利是否具有創(chuàng)造性的審查中經常涉及。《審查指南》第四部分關于無效宣告請求審查一章中，在依職權調查原則中規(guī)定，必要時，合議組可以引入技術詞典、技術手冊、教科書等所屬領域中的公知常識性的證據。
本領域的公知常識中所說的本領域，是指無效決定審查的專利或復審決定審查的專利申請所屬的領域。本領域的公知常識與《行政證據規(guī)定》中提及的“眾所周知的事實”有些不同，前者是有領域的限制的，在本領域是公知常識的到其他領域可能就不是公知常識了，但也存在是本領域的公知常識同時也是所有領域的公知常識的可能性，如果在這種情況下，該公知常識就與《行政證據規(guī)定》中提及的“眾所周知的事實”重合了。眾所周知的事實是不需要證據加以證明的，法官憑自己現有的知識就可直接予以認定。但如果僅是本領域的公知常識，因為領域的差別，法官并不一定知道。
筆者認為，本領域公知常識證據的舉證要求應區(qū)分以下情況而定：（一）在無效程序中，無效請求人和被請求人已就某項技術為本領域的公知常識達成一致意見，專利復審委員會基于此予以認定為本領域的公知常識，在訴訟中法院可對該事實直接予以認定，因此不存在要求舉證的問題。但如果專利復審委員會在審查時不是基于雙方當事人的一致意見或相關證據而直接認定本領域公知常識并作出審查結論，在訴訟中一方當事人提出異議，法官又無法憑自己的知識直接予以認定的，法院可責令專利復審委員會在一定期限內提交證據；（二）在復審程序中，專利復審委員會在復審通知書中指出某項技術特征為公知常識，而復審請求人對此提出異議的，專利復審委員會應當就此提出證據。復審請求人沒有提出異議、專利復審委員會在復審決定中認定為公知常識，復審請求人在訴訟中提出異議的，法官又無法憑自己的知識直接予以認定的，法院可責令專利復審委員會在一定期限內提交證據。
三、行政程序與訴訟程序對證據的要求存在不同之處及如何銜接
這個問題現在較為突出地表現在域外證據及外文證據上，但實際上還不限于此。最高人民法院關于行政證據若干問題的規(guī)定第二章規(guī)定了提供證據的要求，其中包括了提交書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定結論、現場筆錄的要求，提交域外證據、外文書證或外國視聽資料的要求，提交涉及秘密的證據的要求。
上述對證據的要求與專利行政程序中對證據的要求均可能存在不同之處。毫無疑問，最高人民法院關于行政證據若干問題的規(guī)定是對在訴訟階段有關證據問題作出的司法解釋，它沒有也沒有權力對行政程序中的證據問題作出規(guī)定，我國目前也沒有行政程序法，相關的對無效程序及復審程序中的證據問題的規(guī)定散見于專利法及其實施條例、審查指南的規(guī)定中。但經常地，審查員在審查證據時不得不考慮到：我現在審查的證據是當事人提交的，如果認可了，在接下來的訴訟程序中就是作為專利復審委向法院提交的證據了。那么現在認可的證據是否是否同樣能夠在訴訟中被法官認可？因此在行政程序中就經常考慮到訴訟程序中對證據的規(guī)定，訴訟程序中的規(guī)定也經常被直接適用到行政程序中。但當事人也經常提出異議，認為訴訟中的規(guī)定不能直接適用到行政程序中。
這個問題再往下分析，還可以分幾種情況：一是訴訟法與行政程序法中對相同的證據問題有不同的規(guī)定的；二是對特定的問題，訴訟法中有規(guī)定而行政程序法中沒有規(guī)定，或者訴訟法中沒有規(guī)定而行政程序法中有規(guī)定。對這個問題也有好幾種觀點：一是訴訟法可直接適用于行政程序；二是行政程序只可適用行政程序法，但到訴訟時專利復審委員會應按訴訟法的要求將證據完善；三是訴訟中法院只審查專利復審委員會是否按行政程序法審查并采納證據即可。
筆者同意傾向第三種觀點。行政訴訟的性質在于對具體行政行為的合法性作出審查，對行政機關在其行政程序中是否依法行政作出監(jiān)督，而不是直接面對無效請求人與被請求人之間即平等民事主體之間的糾紛作出評判。這也是行政訴訟與民事訴訟的根本區(qū)別所在。行政機關依法行政中的法，應當是行政程序法及行政實體法，而不是調整訴訟階段各方關系的程序法（訴訟法）。這是一個原則。但在實踐中，證據問題千差萬別，有時第二種觀點也不得不兼顧。以下以實踐中常見的域外證據及外文證據為例進行討論。
關于域外證據的公證認證，專利復審委員會在行政程序中應執(zhí)行的相關程序規(guī)定中（包括專利法及其細則、審查指南中有關行政程序的規(guī)定）均未對此作出要求。這也是各國的通例。我國行政訴訟法及民事訴訟法均未對域外證據要求公證認證（在這里值得指出的是，我國民事訴訟法第二百四十二條要求對域外形成的授權委托書進行公證認證，這是對訴訟文件的要求，而不是對證明案件事實的證據的要求）。一般從訴訟法的角度理解，對域外證據的公證認證也不是訴訟法的一項基本原則。但在繼關于民事訴訟證據的若干規(guī)定之后，最高院的關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定對此作出了正面的要求。
如前所述，專利行政訴訟中，法院的任務是對專利復審委員會的決定的合法性作出審查，即對決定是否符合行政程序法及行政實體法作出審查。站在這樣的立場上，筆者認為法院不應僅僅因為域外證據未予公證認證而在訴訟中不予采納。一般認為，公證認證主要是為了解決域外證據的真實性問題（《最高人民法院＜關于民事訴訟證據的若干規(guī)定＞的理解與適用》，如果證明案件事實的某些證據發(fā)生在國外、產生于國外，人民法院的司法權無法達到，對境外形成的證據的調查又存在著現實的諸多障礙，那么在這種情況下，依據這些來自境外提供的證據來判斷案件事實自然多了一層誤斷的風險。因此，有必要對境外提供的證據本身施加若干程序或手續(xù)上的限制，以增強其真實性和合法性，盡力消除司法權的地域局限給民事訴訟帶來的不利影響。）但在資訊發(fā)達的當今，公證認證不應再是核實域外證據的真實性的唯一或是最重要的途徑了。特別是在專利行政案件中，其證據主要是在先公開的證據，既然是公開了，那么公眾更容易對其真實性進行核實。如在本地公共圖書館對外國出版社的出版物進行查閱、在某個官方網站對某個域外信息進行查詢。因此，鑒于域外證據的公證認證不是訴訟法中的一項原則，其主要的作用是為了解決證據的真實性問題，在域外證據的真實性能夠通過公證認證之外的途徑來核實的情況下，法院不應以該證據未經公證認證為由而不予采納。在最高院《關于審理知識產權行政案件若干問題的規(guī)定（征求意見二稿）》第十五條中規(guī)定：“當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的有關知識產權的書證，應當說明來源，并經過所在國有關機構的公證或者認證，但所在國沒有相關公證、認證機構或者相關書證在行政機關、圖書館等公共機構或者互聯(lián)網上可以查閱、核實的除外。當事人提供在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內形成的證據的，適用前款規(guī)定。”筆者認為，該項規(guī)定符合行政訴訟的性質，也充分考慮到了專利行政訴訟的特點，便于實踐中的操作。
在實踐中，提交外文證據的中譯文的做法也是十分必要的，因為有技術背景的專利復審委員會審查員對外文的技術文件一般能夠閱讀并理解，但法官并不一定能夠做到。在訴訟中要求提交中文譯本，一方面是遵守前述的訴訟原則，另一方面也是為了便利訴訟。筆者認為，在訴訟中，當事人應當提交外文證據的中譯本，否則法院應當引用訴訟程序中的規(guī)定不予采納。但法院的理由應當也僅限于此，法院不能將專利復審委員會在行政程序中采納了外文證據作為撤銷決定的理由。
綜上所述，筆者認為關于行政程序與訴訟程序對證據的要求存在不同之處如何銜接的問題不能一概而論，應當從立法原意及訴訟的原則進行分析，以得出合法的可行的結論。